第95687章造孽! 继父强奸继女致怀孕 活该! 恶行败露被刑事拘留

　

因此必然要求对部落社会习惯的规范阐释，要兼顾习惯所生存的社会场域的历史。

按照社会的一般认知，只在极少情形下，如用户有意识地进行创造和写作，才能认为数据是用户的劳动创造的。如果受到技术与场景等限制，用户无法从产品中直接获取数据，则数据持有者应及时地向用户免费提供使用产品或相关服务所产生的数据，在可行的情况下，这种提供还应当是连续的、实时的。

作为替代，可以考虑引入信息信义义务原则，构建以维护个体利益为核心的信息处理者责任。（三）公开数据的公平利用网络平台不仅具有公开性，还具有互联互通的特征。[35]通常认为，非同质化通证具有唯一性、不可复制性等特征，因而可信度较高，有助于对个人信息、数字藏品等数据产品进行资产化利用，且这种利用不受平台企业的中心化控制。此时，商家的数据访问与利用权能否对抗协议，是存在争议的。近年来，美国加州等多个州在个人信息立法中将个人信息视为准财产，[32]要求企业在收集个人信息前必须告知个人并获得个人同意，但此类立法也没有推动个人有效参与数据交易。

4.数据的非竞争性、非排他性之所以认为数据具有非竞争性、非排他性，是因为数据可以被重复利用，特定数据被某一主体使用，不影响其他主体对该数据进行开发。例如，谁射杀了一头野生动物，谁就应当拥有对该野生动物的控制权。有论者批评，恶意不兼容条款模糊了反法与反垄断法的界限，极易引起法律适用上的混乱。

反向工程通过对大平台程序背后结构与思想的探索，使小平台能够开发出可以与大平台互操作的程序，完全符合版权制度的设立初衷。最重要的区别是，互联网行业的初始固定投资成本相对于扩张市场规模的边际成本虽然较高，但在绝对意义上仍然很低。观察欧美的法律构造可以发现，明确大平台行为底线有两条重要经验，一是依靠事后机制，二是慎用事后机制。这些批评与观察的背后，其实已经涉及到互操作中最为重要的大小平台利益关系调整问题。

为切实保护互操作权，宜同步修改《刑法》，在第217条第6项最后增设一句但书，规定为互操作目的通过反向工程避开技术措施的除外。因此，要求大平台履行互操作法律义务，一定是其他机制无法发挥作用的最后底线选择，以维护公平竞争秩序。

互联网行业运行在基础设施之上，并不属于自然垄断行业。三、互操作在我国法律中的流变与主要问题在我国，2010年发生的3Q大战，使互操作问题首次进入行政与司法程序。苹果公司的数字版权管理系统FairPlay限制iTunes和由苹果公司的竞争对手创建的设备之间的互操作，等于强制iTunes用户在iPod上听他们的音乐。经过激烈的争论，支持反向工程的立场最终占据上风。

借鉴美国经验，1988年欧共同体委员会发布《关于版权与技术挑战绿皮书》征求各界建议，并在此基础上提出一份软件指令提案。委员会责令微软在120天内披露必要的协议，以便其竞争对手的服务器可以实现与视窗个人电脑和服务器的完全互操作，并罚款4.972亿欧元。然而，由于数字技术不需要传统基础设施产业那样的沉淀成本，面对技术上已经锁定的大平台，新进入者也更有可能选择不互操作，以自己的颠覆式创新打破既得利益格局。因此，对小平台互操作权的承认，甚至被一些学者上升到互操作自由的高度，是推动竞争和创新的基础制度。

我国目前的制度构造缺乏整体设计，既不利于全面调动不同主体的积极性，也不利于充分利用法律武器维护我国的国家利益。在缺乏系统的政府监管制度配套的前提下，如果单兵突进，单独强行提出互操作要求，还会产生制度不协调、执行机制与成本等连锁问题。

然而，平台的技术措施不能依靠法律保护成为垄断知识的工具，不能成为社会进步的障碍，这是版权法律制度必须坚持的基本原则。2020年著作权法大幅增加技术措施的规定，尤其是第50条第1款第5项首次将进行加密研究或者计算机软件反向工程研究列举为一项法定例外情形。

至于国内平台企业还能够不断有一些创新成绩，一种解释是一些不利于创新的机制可能并没有被严格执行，另一种解释则是如果机制到位应该会有更好的创新局面。宪法委员会认为，由于数字权利措施受到法国知识产权法的保护，如果权利人被迫公布源代码，应根据宪法得到公平补偿。中小型企业组成的欧洲互操作性系统委员会（European Committee for Interoperable Systems，ECIS）担心对反向工程的限制会使其成员对大型制造商处于竞争劣势地位，支持反向工程。相反，苹果公司的iOS操作系统、应用商店等，选择不互操作都获得成功。这种双重标准做法，也体现在美国对欧盟反垄断执法的指责与干预中。二是概念不统一会使法律关系无法明确，进而引发法律适用困难。

后来国际社会对反向工程合法性的争论，明显影响到我国的立法。梳理互操作在我国法律制度中的演变可以发现，大量的争议一直未能得到妥善解决。

这种附属刑法的规定，虽然会有罪名的不确定性，但其威慑效果与寒蝉效应毫无疑问是成立的。有论者指出，一律禁止所谓恶意不兼容，不区分善良行为人的正常市场竞争行为和特定经营者故意实施的不正当竞争行为，不利于互联网行业的发展。

这是一种典型的未审先判做法，既不符合法治政府的基本要求，也侵犯平台企业的互操作决定权。在公共管理领域，互操作更涉及到基本权利保护问题。

包括小平台的互操作权在内的其他机制在这种情况下无法发挥作用，大平台的行为因此被认定为滥用，必须履行互操作义务，为下游互补产品提供公平竞争机会。只要某一个环节缺失或者不匹配，就可能会对整体格局产生重大影响。例如，在爱奇艺诉字节跳动不正当竞争纠纷案中，原告提出，当用户使用被告运营的涉案App浏览爱奇艺网时，被告有针对性地屏蔽爱奇艺网上爱奇艺App的下载链接及跳转功能。同时，美国法院还通过一系列典型判例确认对计算机程序进行反向工程的合法性，其中，最为著名的两个案例分别是Sega Enterprises v． Accolade案以及Sony v． Connectix案。

近年来，包括版权、不正当竞争、反垄断、刑法、标准管理等我国与互操作相关的主要部门法（学）都感受到各自领域所存在的问题，并提出很多非常尖锐的批评。同时，对于因为大平台的市场支配地位使自下而上机制无法发挥作用的领域，明确大平台的行为规范，构筑数据公平利用与公平竞争的法律环境。

结果，2022年3月正式颁布的司法解释删去恶意不兼容的所有内容，而行政规范性文件一直未正式颁布第四部分提出完善我国法律制度的政策建议，并希望通过本文讨论能够推动跨部门法研究和制度的体系性重构。

最重要的区别是，互联网行业的初始固定投资成本相对于扩张市场规模的边际成本虽然较高，但在绝对意义上仍然很低。然而，平台的技术措施不能依靠法律保护成为垄断知识的工具，不能成为社会进步的障碍，这是版权法律制度必须坚持的基本原则。

这一例外的目的是使计算机系统的所有组件，包括那些不同制造商的组件，都可以连接并一起工作。原国家工商行政管理总局颁布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、国家市场监督管理总局颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》以及《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》先后对法律规定进行细化，并对正当理由进行明确列举。运营层面不同，对于平台之间的不互操作，用户具有多平台接入（multi-homing）的选择，实现事实上的所有端到端连接。美国通过对主要竞争对手立法进程的干预与迟滞，为本国大企业赢得明显的起步优势。

后来国际社会对反向工程合法性的争论，明显影响到我国的立法。只要是为实现与其他计算机程序的互操作所必须，合法享有某一计算机程序使用权的人为辨认和分析元素的惟一目的，可以规避技术保护措施以及为此种规避开发技术方法。

数据产权并不需要界定数据属于谁所有，而是强调数据相关方均有权使用数据，本质是推动数据互操作。不过，现行规章与指南关于拒绝交易的规定过于简略，仍然存在法理依据不明与其他违法行为的边界不清等问题，更无法为解决互操作争议提供指引。

这些批评与观察的背后，其实已经涉及到互操作中最为重要的大小平台利益关系调整问题。由于市场竞争的复杂性与不确定性，平台企业不论选择互操作或者不互操作，都可能成功或者失败。

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